Auf dem richtigen Weg

Ein Selektionsverschulden entsteht durch die falsche Auswahl eines Dienstleisters. Wenn ein Dienstleister beispielsweise zu niedrig kalkuliert, um den Zuschlag für einen Auftrag zu bekommen, ist der Verantwortliche des Auftraggebers verpflichtet zu prüfen, ob der Dienstleister der Richtige ist. Dies ist recht einfach: Der Verantwortliche braucht sich lediglich in der eigenen Personalabteilung zu erkundigen, wie Personal kalkuliert werden muss, um kostendeckend arbeiten zu können. Sowohl beim Auftraggeber als auch bei Sicherheitsunternehmen müssen Kosten für Urlaub, Krankheit, Krankenkasse, Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung kalkuliert werden. Ein Überwachungsverschulden liegt beispielsweise vor, wenn der Verantwortliche nicht prüft, ob Tariflöhne eingehalten werden.

Öffentliche Auftraggeber schreiben ihre Bewachungsaufträge nach VOL/A aus. Hierbei ist zu berücksichtigen, was viele ausschreibende Stellen nicht wissen: dass Bewachungsaufträge grundsätzlich nur national ausgeschrieben werden – die Schwellenwerte für europaweite Ausschreibungen gelten hier nicht. „Auskunfts- und Schutzdienste, ohne Geldtransport“ sind im Anhang I B gelistet und unterliegen somit dem Abschnitt 1 der VOL/A. Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen erfolgt leider immer noch nach dem „Billigstbieterprinzip“ – der billigste bekommt den Zuschlag. Diese Vergabepraxis widerspricht dem Vergaberecht. Die VOL/A sagt im § 2 aus, dass Aufträge in der Regel im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmen zu angemessenen Preisen vergeben werden.

In § 16 Absatz 6 heißt es: „Erscheint ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, verlangen die Auftraggeber vom Bieter Aufklärung. Auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, darf der Zuschlag nicht erteilt werden.“ Was bedeuten nun die Aussagen „angemessener Preis“ und „Preise, die in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen“? Die Auftraggeber sind gefordert, eine sogenannte Auskömmlichkeits-/Plausibilitätsprüfung vorzunehmen. Auch hier gelten die Kalkulationsregeln für Personal, welche bereits bei den privaten Auftraggebern genannt wurden. Leider wird dies in der Praxis selten durchgeführt; auch aus Angst vor den Entscheidungen diverser Vergabekammern. Im Rahmen einer Ausschreibung erläuterte einmal ein als Berater hinzu gezogener ehemaliger Vorsitzender einer OLG-Vergabekammer, dass das Vergaberecht geschrieben wurde, um Steuergelder zu sparen. Diese falsche Einschätzung führt zur Praxis der „Billigstvergabe“. Das Vergaberecht ist wohl doch eher eine Compliance-Richtlinie für die öffentliche Hand.

Wie kann sich nun ein öffentlicher oder privater Auftraggeber vor einer falschen Auswahl des Anbieters/Bieters schützen? Durch die Einführung des Mindestlohnes tritt nun die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) der Bundesfinanzdirektionen (Zoll) auf den Plan und kontrolliert verstärkt das Sicherheitsgewerbe. Sie hat nach dem AEntG die Einhaltung des Mindestlohnes einschließlich Überstundenzuschläge sowie die Dauer des Erholungsurlaubs, Urlaubsentgelts oder zusätzlichem Urlaubsgeldes zu prüfen. Arbeitgeber, Auftraggeber und Arbeitnehmer sind gesetzlich verpflichtet, bei Prüfungen mitzuwirken. Zuwiderhandlungen können ein Bußgeld von bis zu 30.000 Euro zur Folge haben.

Die FKS kann im Rahmen einer solchen Prüfung Vernehmungen und Sicherstellungen sowie bei Gefahr im Verzug auch ohne richterlichen Beschluss Durchsuchungen, Beschlagnahmen und vermögensabschöpfende Maßnahmen durchführen. Im Rahmen dieser Prüfungen haben die Bundesfinanzdirektionen einige Grundsätze aufgestellt: So wird festgestellt, dass sich der Stundenverrechnungssatz aus dem Mindestlohn und einem Aufschlag von 70 Prozent für lohngebundene Kosten zusammensetzt. Ein Unterschreiten führt dazu, dass der Arbeitgeber die Kosten nicht mehr in vollem Umfang erwirtschaften kann. Diese Regel, welche für die Gebäudereinigung aufgestellt wurde, wird nunmehr für Sicherheitsdienstleistungen übernommen.

Für die öffentliche Hand bedeutet dies, dass ein Bieter, der diesen Aufschlag unterschreitet als unzuverlässiger Bieter gilt. Dies hat eine Geldbuße von wenigstens 2.500 Euro wegen eines Verstoßes gegen § 23 AEntG zur Folge und führt gemäß § 21 AEntG zum Ausschluss von öffentlichen Aufträgen. Privaten Auftraggebern wird hier ein Hilfsmittel an die Hand gegeben, nicht in die Falle „Selektionsverschulden“ zu geraten.

Stellt die FKS eine vorsätzliche oder fahrlässige Nichtgewährung der vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen oder Nichtleistung des Urlaubskassenbeitrages fest, so hat dies Bußgelder nach dem AEntG von jeweils bis zu 500.000 Euro zur Folge. Auch Straftatbestände können erfüllt sein. Lohnwucher § 291 StGB liegt vor, wenn ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem gewährten Arbeitsentgelt und dem Wert der Arbeitsleistung (mindestens ein Drittel des üblichen Lohnes) vorliegt. Dies hat Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, in besonders schweren Fällen Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren zur Folge.

Vergibt ein öffentlicher oder privater Auftraggeber also einen Auftrag an einen so genannten „Billiganbieter“, so muss er sich darüber im Klaren sein, dass die Kostendeckung nur durch Manipulation erreicht werden kann. Dies kann durch Mindestlohnunterschreitungen, scheinselbstständige Arbeitskräfte, Leistungsmissbrauch durch Lohnsplitting (Vollzeitbeschäftigte werden als geringfügig Beschäftigte abgerechnet) oder Beitragshinterziehung durch „schwarz“ Beschäftigte erfolgen.

Kommen wir auf das Selektionsverschulden zurück: Stellt die FKS Verstöße fest, so ist nicht immer das Sicherheitsunternehmen im Visier der Staatsanwaltschaft. Nach Auskunft der Bundesfinanzdirektion West leiten sie automatisch ein Ermittlungsverfahren gegen den Auftraggeber ein, wenn die vorgenannte Mindestkalkulation unterschritten wird. Dies kann für den Auftraggeber Freiheitsstrafen, Geldstrafen oder Bußgelder zur Folge haben. Weiterhin besteht ein direkter Durchgriff der Sozialversicherungsträger für nicht ordnungsgemäß abgeführte Beiträge. Unter Umständen entstehen auch unbefristete Arbeitsverhältnisse mit Sicherheitskräften beim Auftraggeber bei nicht ordnungsgemäßer Anmeldung und Abrechnung beim Sicherheitsunternehmen.

Übrigens gilt diese Mindestkalkulation laut Auskunft der BFD West nicht nur für den Mindestlohn, sondern für alle für allgemeinverbindlich anerkannten Tarifverträge und deren Tarifgruppen. Die Einführung des Mindestlohnes und die Vorgaben und Vorgehensweise der FKS ist ein hervorragendes Mittel geschaffen worden, der „Billigstvergabe“ den Kampf anzusagen. Die Löhne im Sicherheitsgewerbe steigen sukzessive. Sicherheitsmitarbeiter, die Leben oder Eigentum fremder Personen bewachen erfahren sukzessive mehr Anerkennung ihrer Leistungen. Kleine Schritte auf einem langen Weg.